近日，接连几个报道把“代孕”这个话题再次引入公众视野。先是纽约州正式通过解除商业代孕禁令的法律，从2021年2月15日起，公民可以签订有偿代孕合同。紧接着在台湾民进党的推动下，5月1日代孕法案通过台湾立法院的“一读”，预示着代孕有可能正式在台湾合法化。同一天，广州某机构被爆出已经为男同性恋群体提供过数百次代孕服务，代母多为20多岁的年轻女性。

写这篇文章的此刻，对于一些问题我还没理清思路…

比如： ·如何认定代母是自愿的？自愿的选择等同于自由的选择吗？ ·人有处置自己身体的自由吗？ ·这种自由是自然的还是法律赋予的？ ·如果社会没有给低收入女性更多的选择，假如市场化代孕能够解决她们紧急的财政需求、谋求独立，那这个选择是不是就有了合法性，应当提供法律保障？ ·不合法但有需求的服务给地下黑市创造了温床，合法化会降低交易成本，黑市盘剥获利的空间会变小，所以应该合法代孕？ ·只要权责界定清晰，保护好代母的身心健康，商业代孕就和上班没有分别了吗? ·在美国，合法代孕的州要求代母必须有过生育经验，也就是说代孕的收益是整个家庭共享的，但风险、痛苦、不便是代母个人承担，这是不是对女性进一步的盘剥？只有女性可以怀孕是不是代孕中最大的不公平？ ...

但我仍想聊聊。

各州不同

自1970年开始，辅助生殖逐渐在美国发展起来成为一个独立行业，一些州也采取积极立法规制的态度，社会舆论接受程度也越来越高。从议员到好莱坞明星——比如妮可基德曼、刘玉玲，都选择过代孕服务。

代孕相关法属于州法，各州对代孕的认可程度不同，因此不是每个州都可以进行合法代孕。有的州是完全禁止的，还有不少州其实是处于中间状态。主要有以下四种：

△图片来自creativefamilyconnections。

绿灯州：对准父母身份没有限制，比如未婚、同性伴侣都可以选择代孕服务，并认可在出生证明上以写准父母的名字，即确认委托方是代孕婴儿的法定父母。

半绿灯州：可以代孕，但有一定条件限制。比如德州要求委托夫妻必须已婚，有些州要求出生证明填写的父母与孩子必须有血缘关系。有些州要求必须经过特定程序， 比如法院批准后才能开始寻找代母。还有些州允许代孕，但经济补偿只限于医疗费、孕期费用，不能付额外的报酬。

黄灯州：不禁止代孕，但存在潜在法律障碍，或者判例不明确或不一致。比如爱达荷州，法律没有明文禁止代孕，但2016年的判例表明委托父母必须通过收养手续才能成为法定父母。

红灯州：法规或判例法禁止代孕合同，或准父母不能被写在孩子出生证上，也就是准父母的权益不受到保护。

争议不断

代孕问题争议如此之大，不仅是伦理、哲学层面的讨论，在允许代孕的美国更是现实的。代孕的整个过程中，血缘、情感、金钱等等等等交织在一起，诸多问题随之产生。 比如有的案例是签订委托协议后，代母在怀孕过程中对婴儿产生了情感，拒绝将婴儿交给准父母。 也有的是准父母用他人的精子和卵子找代母生育，之后还没等婴儿出生，夫妻离婚并拒绝接收婴儿，代母基于合同关系也没有抚养婴儿的意愿。 有的案子是委托人之后反悔，但代母已经到孕末期无法人工流产。 有的是同性夫妻选择代孕，但是州法对于父母关系的认定严格按照父、母亲的角色划分，所以同性伴侣必须将一方拟定为母亲，另一方为父亲。 还有的更加细节：怀孕期间意外怎么办、产后并发症怎么办、婴儿出生不健康怎么办。 林林总总，不禁感叹，协议可以规定代孕关系、双方义务，却难以规定人类的情感。 读资料的时候，会感觉有些情形似乎已经超越了法律调整的范围和法院能够裁判的范围。 对代孕最友好 规定最细致的州 美国最早将代孕合法化的是加州，经过多年发展，加州在代孕方面的法律也最为健全。 首先，代孕的基本精神是代孕

不是孩子的买卖或女性子宫的租赁

，协议中出现任何明示或默示出租子宫或买卖孩子意图的文字和表述，均会使协议无效。也正是基于这种精神，对代母的经济补偿不以孩子是否出生，孩子出生时是否健康为前提条件。 准父母对代母的补偿是就孕期和生产期间遭受的辛苦、不便及疼痛和相关费用的支出，补偿标准也是参考代母没有怀孕时的情形。因此无论孩子情况如何，只要代母没有违约，只要遭受了不便和辛苦，就会得到补偿。 基于这种精神，加州对代孕一直以来是认可的，立法和司法机关承认代孕的合法性，也承认代孕行为符合公共秩序，这背后还有三方面逻辑：

1. 准许代理孕母改善自身经济状况。

加州法律认为，女性有权通过商业代孕的方式获得经济报酬，提高生活水平。法律如果禁止这种行为，属于对私有财产权的侵犯。

2. 尊重当事人对生育方式的选择权。

法律认为生育是每个自然人的基础性权利。一些人由于生理方面的缺陷，不能或不适合以传统、自然的方式繁衍后代，在人工生殖技术已经可以满足其愿望的情况下，法律应当保护这种选择。

3. 儿童最佳利益原则。

婴儿的存活与成长离不开细致、持续的照顾，对代孕出生的宝宝来说更是如此。基于儿童最佳利益原则，法律应尽快为代孕婴儿确定父母，才能明确照顾义务的承担者。

经过一系列判例和立法修改，加州不仅承认代孕合同的合法性，并且对合同生效要件和医疗程序都做了详细的规定，既在最大限度上保护了代母权益，又保证新生婴儿的亲权由准父母获得。从协议订立到履行，法院对代孕的各个环节都会进行司法监督。

△加州代孕流程。【律师】

代母和准父母必须由不同的律师代理，合同由双方签字后必须经过公证才能生效，称为legally cleared——法律上明确了。律师会将legal clearance 信发给诊所、代孕公司，这时候诊所才可以开始为代母用药，做胚胎移植的准备。

【合同条款】

因为代孕不能是买卖孩子也不是出租子宫，所以任何表现出这两点的条款都会使协议无效。比如约定代孕婴儿出生且健康才付款，再比如约定孩子出生付5万、7斤以上付6万，都会使协议无效。

【代母筛选和评估】

机构对代母的筛选相当严格。身体方面的要求比如：

· 年龄在21-40之间；

· 至少分娩一次且无并发症；

· 不超过五个自然分娩或三个剖宫产；

· 不毒品不抽烟，包括不会接触到二手烟；

· BMI(身体质量指数)范围介于19-33之间。

除此之外，还会进行犯罪和家庭背景调查，了解代母和家庭成员有无犯罪记录、作息是否规律；妇产科专家和生殖科医生确认代母身体状况适合怀孕生育；进行药物筛查和传染病检查确认代母不存在酗酒、滥用药物或传染性疾病，专业心理咨询师评估代母心理成熟度、代孕动机、是否稳定可靠等。

【代母保险】

加州法律对孕母保险没有强制性规定，但是保险能为准父母划定责任上限，避免在某些情况陷入无限法律责任和财物责任，所以准父母可能比代母更关心她的保险。针对胚胎移植、怀孕和分娩过程中的风险，律师会确保代母有保险，并严格审核条款和赔偿限额。主要险种有：

· 医疗保险：覆盖基本产检和分娩费用。如果代母本身有工作，她的个人保险可能可以cover这部分费用。
· 人身保险：代母出现意外死亡，保险公司会赔偿35 -50万美元。某些险还包括代母失去子宫、卵巢等情况(Lost of organ)。 ·人工受孕保险：主要用于胚胎移植周期医疗并发症的赔偿。

【代管账户(Escrow account)】

Escrow账户的功能是引入第三方参与交易，保障交易公平和款项如约收支。代孕过程中的费用先预存进来，由律师和公司监管，一笔一笔缴纳和支出。代孕过程中，Escrow公司会根据时间节点安排。 比如签署公证后缴纳胚胎移植的费用；移植5周后，B超测到胎心了，再缴纳一笔。

孕期过程中，托管账户的律师会与代母联系，安排所需费用的支付。

【规范代母行为】

代孕协议中可以规范到代母怀孕期间的行为及活动，保障婴儿的健康，比如限制代母参加某些剧烈运动、州外长途旅行等等。

【亲权确认 (Pre-Birth order)】

代孕协议中会明确准父母对孩子的亲权，代母及其配偶无权主张。在孩子出生前律师会协助向法院提出亲权确认请求，就是确认准父母是孩子的法定父母，法院核实材料后，会做出确认判决。 这个判决要交到医院，等孩子出生时，就会在医疗记录上父母一栏填写准父母的名字。这份医疗记录非常重要，医院会把它交给当地卫生部门，再由当地政府颁发正式的出生证，出生证上的信息和这份医疗记录是一致的。 拿到写有准父母名字的出生证，就算尘埃落地了。

【隐私保护】

所有代孕的法律文件将会被封存，不向社会公开，因此代母和孩子的隐私权都会得到保护。 综上，美国代孕江湖背后是完备的立法规范和司法体系、完善的保险制度、高准入门槛的专业律师和辅助生殖机构的参与。 然而，整个行业依然正在、和将要面对一系列伦理、情感、道德的严峻挑战。如何让无感情的法条约束有感情的人，如何让父母对制造出的新生命负责，是关于代孕的永恒的话题。 -End-

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